Votre projet de fusions et acquisitions doit-il être une share deal ou un asset deal ?

La structuration d’une opération de fusions et acquisitions (M&A) nécessite des décisions sur de nombreux paramètres. Un aspect en particulier doit être réfléchi et compris par toutes les parties concernées dès le départ : l’opération doit-elle porter sur

1. les actions d’une société cible, on parle alors de share deal ; ou
2. sur (certains) des actifs détenus par une société, auquel cas on parle d’asset deal.

La question dont nous discutons concerne de nombreux types d’opérations (si ce n’est tous), soit notamment les acquisitions, les fusions et les scissions.

La présente contribution expliquera ce que sont les share deals et les asset deals et pourquoi le choix est important. Ensuite, nous vous présenterons les principaux avantages et inconvénients de chaque option afin que vous puissiez prendre votre décision en connaissance de cause le moment venu.

Les asset deals et les share deals en bref

Un “asset deal” implique le transfert d’actifs et de contrats particuliers, soit la cible de l’opération, d’une société ou d’une personne à une autre.

Par exemple, l’acquisition d’une entreprise exploitant un logiciel sous forme de SaaS implique le transfert de la propriété du code source, des ordinateurs, du mobilier, des licences de logiciels utilisés dans le cadre de l’activité, des contrats de location, des contrats clients, des contrats de travail, des marques, etc.

Un “share deal” est une transaction dans laquelle les parties transfèrent la propriété des actions d’une société spécifique qui possède l’entreprise visée.

Pour continuer avec le même exemple, le transfert d’une entreprise de logiciels en SaaS peut se faire en transférant simplement la propriété de la société dans laquelle elle est incorporée (c’est-à-dire la propriété de ses actions).

Source possible de tensions

Les opérations de fusions et acquisitions sont souvent internationales, et les pratiques varient selon les pays. Par exemple, la pratique suisse consiste à procéder largement par des share deals, alors que les États-Unis et le Canada privilégient les asset deals. Ce choc culturel potentiel peut facilement entraîner des tensions ou des attentes asymétriques au début du processus transactionnel.

Nous vous conseillons vivement de discuter des raisons pour lesquelles chaque partie privilégie tel ou tel type d’accord, en utilisant les éléments exposés dans cet extrait pour guider une décision commune et rationnelle. En mettant au jour les intérêts sous-jacents, il sera plus facile de structurer la transaction de la meilleure façon possible, à la satisfaction de tous.

En règle générale, les transactions ont tendance à suivre l’inclinaison culturelle de la juridiction de la cible, et donc généralement du vendeur.

Avantages et inconvénients des share deals

Les avantages d’un share deal peuvent être résumés comme suit :

• Il est plus simple et moins coûteux à exécuter, étant donné qu’un seul type d’actifs est transféré (à savoir les actions de la cible, dont le transfert est un processus relativement simple).
• Tout ce quiest nécessaire à l’entreprise est facilement et automatiquement transféré à l’acheteur.
• Dans les cas de fusions et acquisitions internationales, l’acheteur acquiert une société existante dans le pays de la cible et évite ainsi les tracas de la constitution d’une société. En outre, le fait d’avoir une société existante lui donne de la crédibilité (par exemple, lors de discussions avec les banques pour obtenir un financement).
• Si l’acheteur ne souhaite pas acquérir la totalité du sous-jacent d’une société donnée, il est possible d’exclure certains actifs, contrats ou unités commerciales avant de conclure l’opération.
• En Suisse, du moins, les share deals sont beaucoup plus avantageux sur le plan fiscal. En particulier :
  • ils permettent en général aux vendeurs personnes physiques (résidents suisses) de bénéficier de l’exonération du gain en capital ;
  • ils permettent aux entreprises établies en Suisse qui vendent de bénéficier de la réduction pour participations.
• Les tiers (clients, fournisseurs et employés) seront toujours confrontés à la même entité après le closing, ce qui rend la transaction plus fluide pour l’entreprise.

Les inconvénients des share deals sont principalement les suivants :

• L’acheteur acquiert la cible avec toute son histoire, y compris les éventuelles dettes et prétentions de tiers inconnues.

Cela rend ces transactions plus risquées en théorie, mais ces risques sont maitrisables. Par ailleurs, les acquéreurs nord-américains – par exemple – ont tendance à culturellement surestimer ce risque, ce qui les rend méfiants des share deals.

• Une due diligence plus approfondie est souvent nécessaire pour que l’acheteur puisse évaluer ses risques de manière adéquate. Toutefois, cette démarche – combinée à des déclarations et garanties équitables dans la documentation contractuelle – permet aux acheteurs de largement contrôler et réduire leurs risques.
• Les share deals nesont souvent pas adaptés aux opérations visant des sociétés insolvables ou en difficulté (ce qu’on nomme communément le distressed M&A). En effet, exclure le passif et les actifs improductifs de la transaction peut s’avérer problématique du point de vue pénal et du droit de la faillite.

Avantages et inconvénients des asset deals

Les avantages des asset deals sont principalement les suivants :

• L’acheteur peut choisir les actifs et les contrats qu’il souhaite acquérir individuellement.
• Les antécédents et le passif caché de la cible ne sont pas transmis lors de la transaction, ce qui signifie que le risque pour l’acheteur est généralement bien moindre.

Les inconvénients des asset deals sont malheureusement plus nombreux :

• Les asset deals sont généralement plus techniques, fastidieux et coûteux à exécuter.
• La publicité est moins contrôlable car toutes les contreparties des contrats transférés doivent être informées de la transaction.
• De nombreuses contreparties contractuelles auront la possibilité de mettre fin à leurs contrats en raison de la transaction, ce qui entraîne une incertitude et un risque pour les deux parties.
• Les asset deals entraînent généralement des conséquences fiscales plus importantes, principalement pour les vendeurs.

En effet, et pour résumer, la réalisation de réserves latentes et de gains en capital est imposable en tant que bénéfices dans la société vendeuse (suisse). La distribution ultérieure de ces bénéfices aux actionnaires (personnes physiques) de la société vendeuse sous forme de dividendes déclenche alors l’impôt sur le revenu auprès de ces actionnaires (sous réserve, toutefois, d’abattements en fonction de la configuration).

• L’entreprise cédante continue d’exister et reste détenue par les vendeurs, en général avec le nom sous lequel l’entreprise est exploitée.

Comme les clauses de non-concurrence ne peuvent pas avoir une portée illimitée, il existe un risque plus élevé dans un asset deal que les vendeurs puissent un jour relancer une activité sous le même nom. La principale limite à cela serait la concurrence déloyale, mais même en cas de violation, le risque de devoir mener un procès est un inconvénient important.

Principaux points à retenir

On croit souvent que le share deal constitue l’option favorable au vendeur et que l’asset deal est plutôt une option favorable à l’acheteur. Par conséquent, cette discussion conduit souvent à un power play où l’une des parties aura l’impression d’avoir cédé une concession tôt dans la transaction. L’esprit de toute la négociation qui s’ensuit peut, malheureusement, être entaché.

Nous sommes de l’avis que – du moins en ce qui concerne les transactions régies par le droit suisse – les share deals sont presque toujours favorables à toutes les parties, car ils génèrent moins de frictions, ce qui rend la transaction plus efficace et crée plus de valeur pour toutes les parties concernées.