Participation des employés – Actions, options et administration de l’ESOP

Les plans de participation des collaborateurs (ESOP) sont d’excellents outils, non seulement pour attirer les collaborateurs, mais aussi pour les motiver à rester dans l’entreprise à long terme. Si les employés deviennent actionnaires, ils peuvent participer à la réussite de l’entreprise et développer un sentiment d’appartenance.

Après avoir examiné les clauses les plus importantes d’un ESOP et le concept d’acquisition des droits dans le dernier article, nous allons maintenant voir pourquoi il faut obtenir l’approbation des actionnaires (1.1), s’il faut émettre des options ou des actions (1.2) et pourquoi il est important de toujours garder trace des options émises (1.3).

1. Plan de participation des collaborateurs (ESOP)

L’attribution d’actions aux employés entraîne inévitablement une dilution des actionnaires existants. Il faut donc toujours s’assurer au préalable que les actions nécessaires sont disponibles pour les participants par le biais d’une disposition de la convention d’actionnaires ou d’un capital social conditionnel. Lors de la mise en place d’un ESOP, les participants peuvent recevoir des actions ou des options d’achat d’actions à une date ultérieure, une fois les options acquises. Une fois que les premières options ou actions sont émises aux participants, il est essentiel de gérer et d’administrer correctement le plan, ainsi que le tableau des plafonds et le registre des actions.

1.1 Approbation des actionnaires

Dans le cadre d’un ESOP, les collaborateurs participants deviendront tôt ou tard actionnaires de l’entreprise. Pour transférer des actions aux employés, les actions doivent être soit :

1. réservées ” à l’avance sous forme de capital social conditionnel afin que les options puissent être facilement exercées (augmentation de capital conditionnelle) ;
2. une augmentation de capital ordinaire est nécessaire pour émettre de nouvelles actions ;
3. les actionnaires existants offrent leurs propres actions ; ou
4. l’entreprise détient déjà des actions propres.

Tant la résolution relative à une augmentation de capital conditionnelle que celle relative à une augmentation de capital ordinaire doivent être adoptées par l’assemblée générale des actionnaires. Même si les actions sont mises à disposition par un actionnaire existant ou par la société, les conventions d’actionnaires prévoient généralement des restrictions de transfert (par exemple, un droit de premier refus), ce qui signifie que l’approbation des actionnaires doit être obtenue dans ce cas également.

C’est pourquoi nous recommandons toujours d’obtenir au préalable l’approbation des actionnaires. Idéalement, le consentement est obtenu à l’avance par le biais de la convention d’actionnaires. Pour créer les actions nécessaires à l’ESOP, les actionnaires s’engagent soit (i) à créer un capital social conditionnel, (ii) à accepter une augmentation de capital ordinaire et à renoncer à leurs droits de souscription dans la mesure nécessaire, soit (iii) à approuver le transfert des actions d’un actionnaire existant ou de la société aux participants.

1.2 Options et actions

The ESOP can either be structured in such a way that (i) the participants first receive options that vest  which can then be ‘exchanged’ for shares once they have vested, or (ii) shares are transferred directly to the participants.

1.2.1 Options

Les options donnent au participant le droit d’acheter des actions de l’entreprise à une date ultérieure. Dès que les options sont acquises, le participant peut choisir soit de les exercer immédiatement (et donc de devenir actionnaire), soit d’attendre, par exemple pour éviter de déclencher une obligation fiscale au cours d’une période fiscale spécifique.

Les trois aspects essentiels des options sont les suivants :

1. Si un employé quitte la société, les options non acquises sont perdues et les options acquises ne peuvent être exercées que sous condition ;
2. l’entreprise n’a pas à comptabiliser les cotisations de sécurité sociale jusqu’à ce que les options soient exercées et il n’y a pas de demandes fastidieuses de reprise si un employé part prématurément ; et
3. Les options ne deviennent pertinentes d’un point de vue fiscal que lorsqu’elles sont exercées par le salarié.

Si un participant quitte l’entreprise (par exemple dans le cadre d’un litige), le plan prévoit généralement que les options expirent sans action de la part de l’entreprise. En particulier, le traitement des options non acquises en cas de cessation d’emploi est plus facile pour l’entreprise que l’émission directe d’actions (bien que dans le cas des actions, une cession en blanc puisse être obtenue à l’avance).

Les start-ups en phase de démarrage ne disposent généralement pas des conditions de bilan nécessaires pour acquérir/détenir des actions propres (c’est-à-dire des réserves libres suffisantes, par exemple des bénéfices non distribués à hauteur du prix d’achat). C’est pourquoi, en particulier lors des tours de financement, nous constatons que le capital social conditionnel est créé pour l’ESOP dans le cadre de l’augmentation de capital associée.

1.2.2 Actions

Si les employés participants reçoivent des actions au lieu d’options, ils deviennent actionnaires au moment de l’attribution (c’est-à-dire avec la signature de la déclaration de cession par le cédant). Avec le transfert des actions, le prix d’exercice doit être payé.

En cas d’attribution directe d’actions, l’accord d’attribution (aligné sur le pacte d’actionnaires) doit prévoir une clause dite d’acquisition inversée. Une clause d’acquisition inversée encourage les employés à rester fidèles à l’entreprise malgré l’attribution immédiate d’actions. La norme du marché est une période d’acquisition inversée de quatre ans avec un cliff d’un an.

Exemple : Un salarié qui quitte l’entreprise avant la fin d’un an après l’attribution des actions doit restituer toutes les actions à leur valeur nominale.

• À la fin de l’année, l’employé a acquis 25 % des actions.
• Les 75% restants sont acquis au cours des trois années suivantes (de manière linéaire sur une base mensuelle ou trimestrielle).

Ainsi, si un employé quitte l’entreprise deux ans après l’attribution des actions, il doit restituer 50 % de ses actions à leur valeur nominale. Il peut soit conserver les actions restantes, soit stipuler dans l’accord d’attribution qu’elles doivent être restituées à leur valeur marchande.

Les trois aspects clés suivants doivent être pris en compte lors de l’émission initiale d’actions :

1. Pour que les actions non acquises puissent être facilement reprises si un participant quitte l’entreprise, nous recommandons une déclaration de cession en blanc ;
2. la différence de valeur entre le prix d’exercice et la valeur fiscale est considérée comme un revenu pour le participant ; et
3. les cotisations de sécurité sociale doivent être payées sur la différence entre le prix d’exercice et la valeur fiscale.

Selon la loi, une société ne peut détenir que 10 % d’actions propres (20 % si la partie dépassant 10 % est revendue dans les deux ans) si elle dispose de suffisamment de “réserves libres”. Si ces conditions sont remplies, il peut être efficace pour la société d’acheter/souscrire des actions propres pour l’ESOP ou de convenir avec un actionnaire existant d’un rachat d’actions pour disposer des actions nécessaires à l’ESOP.

Si les actions sont émises à l’avance, les salariés bénéficient généralement d’une valeur d’entreprise plus faible et les éventuelles périodes de blocage de la vente (par exemple, les plus-values exonérées d’impôt sans restriction si les actions sont détenues pendant une période d’au moins 5 ans par le participant) commencent à courir immédiatement.

1.3 Options de gestion et d’administration

Après l’introduction de l’ESOP basé sur des options, les premières options sont rapidement émises aux employés ou les actions sont attribuées. Dans la pratique, il arrive souvent que les options soient attribuées à différents employés à différents moments (parfois même avec des périodes d’acquisition différentes). Il est donc extrêmement important de garder une bonne vue d’ensemble, notamment des points suivants :

• Qui a reçu combien d’options/actions ?
• A quel moment les options ont-elles été attribuées ?
• Aperçu des calendriers d’acquisition individuels (acquisition inversée en cas d’actions)
• Combien d’options restent dans le pool d’options / combien d’actions propres restent-elles ?
• Y a-t-il des options qui ont expiré ou qui sont perdues ?
• Où conserver/stocker les déclarations d’affectation (vierges) ?

Une fois que les options sont acquises, elles peuvent être exercées par les employés. En général, l’ESOP prévoit que les options peuvent être exercées une fois par an pendant une fenêtre d’exercice (par exemple, entre le 1er mai et le 30 juin). Cela facilite quelque peu l’administration.

Pour exercer les options acquises, le salarié soumet un avis d’exercice à l’entreprise. Si l’entreprise a créé un capital social conditionnel pour l’ESOP, le salarié devient actionnaire dès l’exercice de l’option.

Le conseil d’administration doit modifier les statuts une fois par an, dans les 3 mois qui suivent la fin de l’exercice social. Cette modification doit être exécutée par le conseil d’administration devant un notaire. Cela signifie que le capital social conditionnel doit être réduit du montant pour lequel les options ont été exercées et que le capital social doit être augmenté du montant correspondant. En outre, un rapport d’audit est requis pour l’adaptation des statuts, qui confirme que l’exercice des options était correct.

À la réception de l’avis d’exercice (et du paiement du prix d’exercice, si convenu), le participant devient un actionnaire. La société doit modifier les statuts une fois par an (au plus tard 3 mois après la fin de l’exercice). Cette modification doit être effectuée par le conseil d’administration avec une confirmation d’audit devant un notaire (réduction du capital conditionnel dans les statuts et augmentation du capital social du même montant).

Pour faciliter la gestion et l’administration, nous recommandons l’outil de Ledgy. Il permet à l’entreprise de suivre facilement l’ESOP ou le PSOP (et d’autres indicateurs clés de performance).